«De nombreuses mesures peuvent être mises en œuvre rapidement»

Les entreprises de construction doivent composer avec beaucoup de risques en matière de conformité. Patrick Krauskopf, spécialiste de la question, nous explique les points auxquels prêter attention.

Entre le dépôt de l’offre et l’exécution des travaux, dans quelles situations les entreprises de construction sont-elles souvent exposées à des risques de non-conformité?

Patrick Krauskopf: Pour moi, le risque de non-conformité apparaît non pas seulement sur le chantier, mais dès la décision de prendre part à un appel d’offres. Pendant la phase de soumission des offres, les échanges avec les concurrents sont particulièrement délicats. Si on s’arrange pour savoir qui fait une offre, quel prix serait «raisonnable», de qui «c’est le tour» ou si quelqu’un propose une offre dite de protection, on entre dans le domaine des accords de soumission. Les procédures menées par la COMCO dans le secteur de la construction par le passé montrent qu’il ne s’agit pas là d’un risque purement théorique. Concrètement, cela signifie pour la pratique de la conformité: chaque offre doit faire l’objet d’un calcul et d’une décision indépendants; toute communication avec des concurrents doit se limiter à des sujets autorisés et objectivement nécessaires. Un deuxième risque a trait aux consortiums, aux sous-traitants et aux fournisseurs. Les consortiums ont toute leur place dans le secteur de la construction et favorisent souvent la concurrence, à condition d’être objectivement nécessaires ou justifiés d’un point de vue économique. Ils deviennent problématiques quand on les détourne pour réduire la concurrence, coordonner les prix ou bénéficier d’informations stratégiques. Lors de l’exécution, le risque porte sur la saisie des prestations, la gestion des travaux en régie et des avenants, la sécurité au travail, l’élimination des déchets, le temps de travail, les salaires et la CN ainsi que la gestion du personnel temporaire et du personnel des sous-traitants.

La conformité ne concerne-telle que l’entreprise et ses cadres ou tous les collaboratrices et collaborateurs?
Sur le plan juridique et organisationnel, la conformité relève avant tout de la responsabilité de la direction. Le conseil d’administration, la direction générale et les cadres doivent connaître les risques, établir des règles claires, définir les compétences, mettre en place des formations et traiter les infractions avec rigueur. Les entreprises ne peuvent pas se décharger de leur responsabilité en prétextant que les fautes ont été commises «uniquement» par certains membres du personnel, alors qu’elles n’avaient pas mis en place une organisation appropriée. Dans la pratique néanmoins, la conformité est l’affaire du personnel dans son ensemble. Un calculateur peut, par une conversation imprudente avec un concurrent, faire naître un risque lié au droit des cartels. Un chef de chantier peut créer des risques à cause de rapports de régie incomplets, de consignes imprécises ou d’arrangements informels. Sur le chantier, un contremaître peut entraîner des problèmes de conformité en feignant d’ignorer des infractions à la sécurité, en enregistrant les heures de travail de manière erronée ou en donnant des instructions non autorisées. La distinction des rôles est essentielle: tout un chacun n’a pas vocation à maîtriser les subtilités du droit des cartels. Mais chacun doit savoir quelles situations le concernent, quand il doit intervenir et à qui s’adresser. Pour assurer une bonne conformité, il faut traduire des normes juridiques abstraites en phrases simples et courantes telles que: ne pas discuter des prix avec des concurrents; stopper le danger; établir des rapports de régie corrects; en cas de doute, signaler les cadeaux et les invitations.

Les entreprises du secteur de la construction doivent-elles réaliser une analyse des risques liés à leur propre conformité?
D’un point de vue juridique, une analyse des risques est indispensable, car le respect des règles est inopérant sans une bonne conscience des dangers. Les entreprises de construction présentent de grandes disparités: génie civil, bâtiment, travaux spéciaux de génie civil, construction routière, démantèlement, gravier, béton, décharge, entreprise générale, PME régionale ou groupe d’envergure nationale – chaque modèle comporte des risques différents. Une entreprise qui participe régulièrement à des appels d’offres publics, qui forme de nombreux consortiums ou qui travaille avec des chaînes de sous-traitance complexes présente un profil de risque différent de celui d’une petite entreprise qui bénéficie d’une clientèle privée stable. L’analyse des risques doit au moins répondre aux questions suivantes: Où sommes-nous en contact avec des concurrents? Où sont générées les données relatives aux offres et aux prix? Qui décide du consortium et des sous-traitants? Où avons-nous des relations avec les autorités, les maîtres d’ouvrage, les concepteurs ou les adjudicateurs? Où sont documentés les heures de travail, les salaires, les travaux en régie, les matériaux, l’élimination des déchets et les avenants? Où se situent les risques en matière de sécurité? Où peuvent survenir des conflits d’intérêts ou des risques de corruption?

Quels mécanismes de contrôle permettraient selon vous de détecter les risques en temps opportun?
Premièrement, le principal mécanisme de contrôle repose sur un processus d’appel d’offres structuré. Toute offre pertinente doit faire l’objet d’une documentation claire et détaillée.

Deuxièmement, il faut que la communication entre concurrents soit strictement réglementée. Elle n’est pas en soi interdite: on se retrouve lors d’événements organisés par l’association, pour discuter de questions de sécurité, lors d’examens de consortiums ou sur les chantiers. Mais il faut que les sujets tabous soient clairement identifiés: prix, marges, rabais, méthodes de calcul, soumissions futures, clients, territoires, disponibilités et répartition stratégique du marché. Pour ces questions délicates, il y a tout lieu d’établir un protocole simple.

Troisièmement, le recours à un consortium ou à des sous-traitants doit être réfléchi. Avant d’établir un consortium, il convient de répondre à ces questions: En quoi est-il objectivement pertinent? Quelle est la contribution de chaque partenaire? Quelles informations seront mises en commun? Pourquoi ne pas mener ce projet tout seuls? Pour les sous-traitants, il y a encore d’autres points à régler: les conditions de travail, autorisations, assurances sociales, la sécurité au travail, la qualité et l’intégrité.

Quatrièmement, des contrôles doivent être réalisés sur le chantier. Dans la construction, la conformité se joue surtout sur le terrain. Les conducteurs de travaux, contremaîtres et chefs de projet doivent travailler avec des listes de contrôle: sécurité au travail, personnel, temps de travail, travaux en régie, avenants, matériaux, élimination des déchets, sous-traitants, documentation. Les contrôles ne sont pas une marque de défiance, mais un outil de management.

Les mécanismes de contrôle doivent-ils nécessairement être complexes ou peut-on mettre en place rapidement des dispositifs efficaces?

Dans la pratique, on constate que: un système de gestion de la conformité simple et appliqué avec cohérence vaut mieux qu’un manuel volumineux que personne ne lit. Les entreprises de construction, en particulier, ont besoin d’outils pragmatiques. Un code de conduite d’une seule page consacré aux contacts avec la concurrence peut avoir plus d’impact qu’un règlement de cinquante pages. L’important est que les règles reflètent des situations concrètes du quotidien: Que dois-je répondre lorsqu’un concurrent me demande si nous soumettons une offre? Que dois-je faire lorsqu’un sous-traitant ne peut pas justifier ses heures de travail? Quand dois-je signaler une invitation ou un cadeau?

Un plan réaliste sur 30 jours pourrait ressembler à ceci: Premièrement, définir les principales règles à n’enfreindre sous aucun prétexte. Deuxièmement, mettre en place un principe des «quatre yeux» pour contrôler les offres importantes. Troisièmement, créer un formulaire abrégé pour les consortiums. Quatrièmement, désigner un interlocuteur interne. Cinquièmement, former les chefs de chantier et les calculateurs lors d’un atelier de deux heures. L’effort à fournir n’est pas excessif, mais représente une avancée substantielle vers la mise en conformité.

Dans un second temps, des outils numériques pourraient s’y ajouter: un système centralisé de gestion des offres, des circuits de validation, une base de données des fournisseurs et sous-traitants, une application de contrôle des chantiers, un dispositif de signalement anonyme ou confidentiel. Mais l’exigence reste déterminante. La conformité échoue rarement par manque de formulaires; elle fait les frais d’un manque de rigueur.

La conformité ne concerne-t-elle que les grandes entreprises?
En principe, le droit ne prévoit aucune exception pour les PME en matière de législation sur les cartels, de corruption, de sécurité au travail ou de régularité comptable. Même les petites entreprises peuvent être impliquées dans des cartels de soumission, enfreindre les règles de sécurité au travail ou faire courir des risques par des avantages indus. C’est justement sur les marchés régionaux, où tout le monde se connaît bien, que les contacts informels peuvent s’avérer hautement périlleux.

Pour les PME, la conformité doit toutefois s’organiser différemment. Il n’est pas nécessaire de disposer d’un service dédié, d’un processus complexe à l’échelle du groupe ni de directives surdimensionnées. Souvent, des responsabilités clairement définies, des formations régulières, des listes de contrôle simples, un canal de signalement direct et la volonté de la direction de prendre au sérieux les situations délicates suffisent. La proximité humaine dans les PME constitue un atout lorsqu’elle conduit à un leadership clair; elle présente un risque lorsqu’elle favorise les ententes informelles ou le laisser-faire.

Pour assurer une bonne conformité, il faut une approche fondée sur les risques. Une entreprise de 30 collaborateurs et collaboratrices qui répond souvent à des appels d’offres publics peut, dans certaines circonstances, avoir besoin de contrôles des offres plus stricts qu’une entreprise nettement plus grande mais moins exposée aux appels d’offres. Le modèle économique, le contexte de marché, les projets et les interfaces sont déterminants, et pas seulement la taille de l’entreprise.

Quels sont les trois leviers qui permettent d’optimiser la conformité dans une entreprise de construction?
Le premier, c’est l’orientation donnée par la direction. Quand les collaborateurs constatent que la priorité va à la rentabilité et à l’obtention des marchés, les obligations de conformité sont perçues comme un poids. Mais quand la direction affirme: «On y va à la loyale ou tant pis!», l’état d’esprit n’est pas le même. Elle doit par ailleurs éviter de minimiser les manquements, même si un projet est important sur le plan économique.

Le deuxième levier, c’est un processus d’offre sain. Dans la construction, le risque de pratiques cartellaires est souvent le plus important en amont de l’attribution du marché. C’est pourquoi il convient de contrôler les offres, les décisions relatives au consortium, les demandes adressées aux sous-traitants et les échanges avec les concurrents. Justifier ce type de décision, ce n’est pas de la paperasse mais de la prévention des risques.

Le troisième levier, c’est une bonne formation assortie d’un mécanisme de transmission. La formation doit être concrète: situations-types, exemples réels, lignes rouges, arbres de décision. Cependant, elle ne suffit pas. Les collaborateurs et collaboratrices doivent savoir qui appeler quand la situation leur échappe. C’est au moment critique que se joue la conformité, pas une fois le projet terminé.

De quelle manière encourager le personnel à signaler les manquements à la conformité?
Un canal de signalement ne suffit pas à lui seul. C’est la culture du signalement qui est déterminante. Les collaborateurs et collaboratrices doivent savoir qu’un signalement n’est pas un acte de délation, mais une contribution à la protection de l’entreprise, de leurs collègues et du maître d’ouvrage. Dans la construction en particulier, où les équipes travaillent en étroite collaboration et où la loyauté est une valeur fondamentale, il faut clairement faire comprendre que la loyauté envers l’entreprise ne consiste pas à taire les risques.

La Suisse ne dispose pas, dans le secteur privé, d’un système complet et uniforme de protection des lanceurs d’alerte, contrairement à certaines autres juridictions. Il est donc d’autant plus important de mettre en place une solution interne crédible. Concrètement, les entreprises devraient établir elles-mêmes des normes claires: un service de signalement confidentiel, l’interdiction des représailles, un triage documenté, la protection de l’identité dans la mesure du possible, un retour d’information à la personne ayant signalé les faits et une enquête indépendante en cas d’allégations graves.

L’impact du ton adopté par la direction n’est pas à négliger. Quiconque ridiculise une personne qui exprime des préoccupations en matière de sécurité ou d’intégrité porte atteinte au système. En revanche, celui ou celle qui réagit de manière objective, examine le signalement et n’applique pas de sanction si celui-ci se révèle infondé, instaure la confiance. Des études et l’expérience pratique montrent que les systèmes d’alerte peuvent préserver les entreprises de pertes économiques, de préjudices juridiques et d’atteintes à leur réputation.

Les formations du personnel peuvent-elles minimiser les risques?
Les formations jouent un rôle essentiel dans tout dispositif de conformité efficace. Elles remplissent trois fonctions: transmettre les connaissances, sensibiliser aux zones d’ombre et donner au personnel les moyens d’agir en toute confiance. Les formations sont particulièrement importantes pour les personnes exposées à un risque accru: direction, calculation, prospection, achats, chefs de chantier, contremaîtres, chefs de projet, RH et service financier.

Les formations de qualité dans le secteur de la construction ne reposent pas sur des concepts abstraits, mais sur des cas concrets tels que ceux-ci: Un concurrent nous demande si nous participerons aussi au prochain chantier. Un fournisseur propose des conditions préférentielles en échange d’avantages personnels. Un chef de chantier est chargé de valider des travaux en régie qui ne sont pas correctement documentés. Un sous-traitant n’est pas à même de justifier ses heures de travail. Pressé par les délais, un contremaître souhaite continuer à travailler sans équipement anti-chutes. De tels exemples restent gravés dans les mémoires.
Mais la formation ne remplace pas les contrôles. Une personne qui forme ses collaborateurs mais tolère ensuite des comportements inappropriés perd toute crédibilité. Pour réussir, il faut allier formation, processus clairs, contrôles et sanctions. D’un point de vue scientifique: la formation améliore la connaissance des normes; mais une conformité efficace ne peut voir le jour que lorsque cette connaissance est associée au comportement des dirigeants et à un environnement de contrôle.

Comment un entrepreneur peut-il veiller à l’observation effective des règles tant sur le chantier que lors de la planification?
La conformité doit être prise en considération dès la planification du projet. Pour les projets sensibles ou de grande envergure, il convient, avant le début des travaux, de procéder à un bref contrôle de conformité: Qui sont les maîtres d’ouvrage, les concepteurs, les partenaires du consortium, les sous-traitants et les fournisseurs? Existe-t-il des risques particuliers en matière d’approvisionnement, de sécurité, d’environnement, de salaires ou de réputation? Les responsabilités et les circuits d’escalade sont-ils clairement définis? Existe-t-il des plans de sécurité au travail et de protection de la santé?

Sur le chantier lui-même, des routines managériales claires sont nécessaires: réunion de lancement, formation des nouveaux collaborateurs, boîte à outils sur la sécurité et la conformité, contrôle du personnel temporaire et des sous-traitants, enregistrement des heures de travail, rapports de régie, justificatifs relatifs aux matériaux et à l’élimination des déchets. La documentation revêt une importance particulière. Souvent, ce qui n’est pas documenté ne peut pas être prouvé par la suite.
En matière de sécurité au travail, un principe simple s’applique: arrêter en cas de danger. Les employeurs et les supérieurs hiérarchiques doivent évaluer les dangers, prendre les mesures de protection nécessaires et suspendre les travaux jusqu’à ce que le danger soit écarté. Ce même principe s’applique à la conformité: lorsqu’une situation est juridiquement délicate, on ne la fait pas passer en force, mais on la bloque, on l’examine et on tranche.

Quel rôle joue la culture d’entreprise en matière de conformité et de droit des cartels?
La culture d’entreprise est le système d’exploitation de la conformité. Les règles et les formations ne sont efficaces que si elles s’inscrivent dans la culture d’entreprise telle qu’elle est vécue au quotidien. Le secteur de la construction est traditionnellement ancré dans des valeurs fortes: la parole donnée, le pragmatisme, la fiabilité, la camaraderie. Ces valeurs sont positives. Mais elles deviennent dangereuses lorsqu’elles sont mal interprétées – par exemple comme une entente tacite selon laquelle les acteurs du marché se connaissent, ne se font pas d’ombre et respectent les tours de rôle.

En droit des cartels, la culture commence par les mots employés. Des formulations telles que «en fait, ce bien est pour nous», «pour ce marché, c’est à vous de jouer», «nous vous protégeons», «vous faites une offre de protection» ou encore «nous devons maintenir le niveau des prix» constituent des signaux d’alerte. L’emploi de ce type de terminologie montre que la concurrence n’est plus considérée comme un processus autonome, mais plutôt comme un système de répartition pouvant faire l’objet d’une coordination. C’est précisément là que le leadership doit intervenir.

Une bonne culture de conformité permet les questions. Les collaborateurs et collaboratrices doivent pouvoir dire: «Cela me semble problématique.» Une mauvaise culture sanctionne informellement ce genre de remarques, par des moqueries, l’isolement ou des préjudices professionnels par exemple. C’est pourquoi la conformité dépasse le simple respect des lois, mais relève aussi du management. La direction doit montrer, par son propre comportement, que les contrats irréprochables ont plus de valeur que des chiffres d’affaires risqués.